sobota, 17 lutego 2018

Moja propozycja nowego patrona dla zreformowanej (jeszcze niekompletnej) Krajowej Rady Sądownictwa

 
Właśnie skończyłem korektę swojego tekstu, który ma zostać opublikowany w Polish Law Review, dotyczącego niezwykle interesującej postaci w filozofii prawa, amerykańskiego sędziego Najwyższego Sądu Federalnego, Oliviera Wendella Holmesa (1841-1935). Postaci dodajmy, zasadniczo nieznanej, poza wąską grupą filozofów prawa. Dokonując przeglądu jego dorobku odkryłem ze smutkiem, że właściwie mógłby on być patronem wszytskich prawników wspierajacych partię rządzącą, a w szczególności aktualnych kandydatów do Krajowej Rady Sądownictwa. Im też, nieco przewrotnie dedykuję ten krótki tekst, który być może zachęci ich do zapoznania się bliżej z tą intrygującą figurą i jego twórczością. Zainteresowanym chętnie udostępnię jedyne, niepublikowane, polskie tłumaczenie jego sztandarowego eseju The Path of the Law (tłum. Bartosz Kucharzyk).
Najprościej rzecz ujmując dwa spośród jego licznych twierdzeń na temat prawa, czynią go kandydatem na patrona zreformowanej KRS:
  1. Antyformalizm prawny, Prawo jest zjawiskiem społecznym, a nie zbiorem mniej bądź bardziej abstrakcyjnych zasad, powiązanych ze sobą określonymi regułami wykładni. W stosowanu prawa kluczową rolę odgrywa kontekst historyczny, społeczny, ale także ideologiczny i psychologiczny bagaż orzekającego sędziego. Ogłaszane uzasadnienia wyroków, które pozornie silnie akcentujące stosowane reguły prawa, stanowią wtórną racjonalizację decyzji, na podjęcie której wpływ miały przede wszystkim okoliczności faktyczne.
  2. Instrumentalizm i funkcjonalizm w podejściu do prawa. Fakt, że jest ono społecznym zjawiskiem i że poszczególne zasady tworzą się na drodze, nie do końca nadającej się do skontrolowania, ewolucji, nie powoduje, że wysiłki zmierzające do świadomego kształtowania prawa skazane byłyby na niepowodzenie. Przeciwnie, wiedza prawna i jej praktyczne, sędziowskie zastosowanie służyć ma współkreowaniu nowej, pożądanej (!) rzeczywistości społecznej.
Jak dotąd wszytsko się zgadza. Tak się jakoś bowiem podziało, że dzisiejsi obrońcy praworządności, do których zalicza się zdecydowana większość środowiska sędziowskiego czy adwokackiego (full disclosure: też się do niej zaliczam), w swojej argumentacji posługują się najczęściej literalną wykładnią przepisów konstytucji, z której (literalnie) odczytują niekontytucyjność kolejnych pomysłów legislacyjnych rządzącej partii. Przeciwna narracja zaś (pominąwszy co bardziej zabawne prawnicze sofizmaty) odwołuje się głównie do woli większość narodu, który rzekomo określonych reform oczekuje. Jako żywo przypomina to Amerykę z drugiej połowy XIX wieku, gdzie stanowa i federalana władza ustawodawcza i wykonawcza dążyła do wprowadzenia szeregu reform społecznych, które były blokowane przez konserwatywne środowiska sędziowskie, stosujące bezrefleksyjnie "mechaniczną jurysprudencję". Polegało to głównie na dopatrywaniu się sprzeczności owych reform z konstytucją. Na tym tle Holmes wyrastał na społecznego reformatora, uznając, że wprowadzanie ustawowego, maksymalnego czasu pracy dla pracowników, a osobliwie dla kobiet nie sprzeciwia się konstytucyjnej zasadzie swobody umów. "Naturalne" prawo własności może być zaś na wiele sposobów ograniczane, o ile służy to "dobru społecznemu", albo poprzez ograniczanie prawa do odszkodowania albo poprzez dopuszczalność działalności związków zawodowych, wymierzonej w interesy przedsiębiorcy - pracodawcy.
Powyższe wydaje się czynić go niemal idealnym kandydatem na patrona nowej KRS. Wywiesiwszy na sztandarach dobro narodu możemy mieć swobodę, co do niemal dowolnie pokrętnej wykładni prawa i nieograniczonej działalności "reformatorskiej". Oczywiście pozostaje pewien zgrzytający lekko problem, którego zdaje się nie zauważał sam Holmes. Czym jest owo dobro narodu, dobro społeczne czy też szerzej dobrobyt i kto jest legitymowany do jego definiowania? Pod tym względem amerykańscy prawnicy na przełomie XIX i XX wieku nie prowadzili sporów. Wychowani w benthamowskiej, utylitarystycznej tradycji byli w zasadzie co do tego zgodni. Spór dotyczył wyłącznie sposobu stanowienia i stosowania prawa, a nie oczekiwanego celu polityki społecznej. Kiedy jednak prawny instrumentalizm święcił tryumfy, jeden z realistów średniego pokolenia, Rosco Pound, miał nieprzyjemność odwiedzić III Rzeszą pod rządami Hitlera i Chiny pod rządami Czang Kai-szeka. Wówczas skonstatował, że instrumentalizm, bez wypełnienia go określonymi wartościami (okropne słowo dla realistów) może prowadzić naród (społeczeństwo?) w dość osobliwym kierunku. Późną twórczość tego ostatniego dedykuję wszystkim tym sędziom, którzy przyłączyli się do bojkotu nowej KRS. Koniec końców bowiem, nie chodzi o takie czy inne literalne odczytanie przepisu konstytucji, ale właśnie o owe wartości. Realny konflikt ma charakter ideologiczny a nie prawny, co czyni go niestety jeszcze bardziej pogmatwanym.